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Publié le : 1 août 2018

Jean-François Kerléo : L’affaire Benalla révèle que les zones de non-droit persistent à l’Élysée (Le Huffington, 27 juillet 2018)

L’affaire Benalla révèle que les zones de non-droit persistent à l’Élysée

Le Huffington Post du 27 juillet 2018

Jean-François Kerléo


Professeur des Universités en droit public, Directeur scientifique de l’Observatoire de l’éthique publique

Que nous dit l’affaire Benalla sur le fonctionnement des institutions? Comme dans toute affaire de ce genre, il faut opérer des distinctions afin, d’une part, de s’assurer du bien-fondé des accusations, et donc d’autre part d’aborder la réponse donnée par le droit selon les acteurs et les faits. Doivent ainsi être distinguées l’attitude personnelle de Monsieur Benalla, d’un côté, de celle des autorités hiérarchiques et politiques, d’un autre côté.

Concernant cet adjoint du directeur de cabinet de la Présidence, plusieurs questions se posent. Y a-t-il un fondement juridique à sa présence lors de la manifestation du 1er mai, et si oui qui a pris la décision de lui confier cette mission? A-t-il agressé des manifestants et pour quelles raisons? Sur ces différents points, le parquet de Paris a ouvert une enquête préliminaire, et quatre chefs d’accusation sont dorénavant portés à l’encontre d’Alexandre Benalla: violences commises sur deux manifestants le 1er mai, violence en réunion par une personne en charge d’une mission de service public, usurpation de fonction et port illégal d’insignes réservés à l’autorité publique (brassard et casque de police). Évidemment, Monsieur Benalla ne répondra pas de ces chefs d’accusation d’une manière identique selon qu’il disposait ou non d’une autorisation de surveiller la manifestation du 1er mai et selon les consignes qui lui avaient été données. Dans l’hypothèse d’une autorisation accordée à Alexandre Benalla, la question se pose de savoir si elle est légale, c’est-à-dire prise par une autorité compétente et en vue d’effectuer un travail dont il a effectivement la charge en tant qu’agent de sécurité de l’Élysée.

Aucun organigramme ne permet de connaître la totalité des personnes faisant partie de l’Élysée, ni les compétences dévolues à chacune. L’affaire révèle le manque de transparence du pouvoir exécutif.

Or, concernant les pouvoirs publics, l’affaire Benalla démontre l’existence d’un flou juridique concernant les compétences des différents acteurs. Et c’est bien ici que le bât blesse! Pour déterminer des responsabilités, il faut établir des compétences. À ce titre, le cadre juridique des personnes invitées à suivre les forces de l’ordre lors de manifestation, telles que journalistes, universitaires ou autres, est faible puisqu’il ne s’agit que d’accords individuels, voire de simples conventions. Si ces invitations relèvent du préfet de police de la ville de Paris, peut-on admettre une compétence concurrente de la part de l’Élysée, comme cela semble s’être produit? Une telle hypothèse s’avère critiquable et l’on ne peut admettre, dans un État de droit, que des procédures parallèles soient instaurées en l’absence d’habilitation juridique. Mais, dans la mesure où ces questions relèvent surtout d’usages et de pratiques, aucune responsabilité ne peut être établie. Il convient dorénavant de définir des protocoles juridiquement formalisés pour organiser la présence de personnes extérieures aux forces de l’ordre dans le cadre de manifestations sur la voie publique.

Se pose également la question de la réaction des autorités suite à l’agression des manifestants. On a pu très justement évoquer l’article 40 du code de procédure pénale dont l’alinéa 2 énonce que « Toute autorité constituée, tout officier public ou fonctionnaire qui, dans l’exercice de ses fonctions, acquiert la connaissance d’un crime ou d’un délit est tenu d’en donner avis sans délai au procureur de la République et de transmettre à ce magistrat tous les renseignements, procès-verbaux et actes qui y sont relatifs ». Si certaines personnalités se sont défaussées de leur responsabilité en mentionnant qu’Alexandre Benalla ne dépendait pas de leur administration, la lecture de cet article démontre que l’argument ne tient pas. En effet, l’article 40 n’exige aucun lien entre le dénonciateur et le dénoncé hormis le fait, pour le premier, d’avoir connaissance des agissements du second. Toutefois, là encore, aucune responsabilité pénale ne peut être établie, dans la mesure où cet article n’est assorti d’aucune sanction pour non dénonciation, expliquant ainsi son usage très limité.

Par ailleurs, cette affaire démontre une absence de coordination entre les services de la Présidence, des ministères concernés et de la préfecture de police, chaque instance semblant avoir été informée du problème et avoir supposé qu’une réaction interviendrait de la part des autres services. Toujours est-il qu’une telle réaction est en effet survenue, puisqu’une sanction a été prise dès le lendemain des faits. Or, cette sanction disciplinaire semble peu proportionnée à la gravité des faits reprochés. Toutefois, le principe d’opportunité des poursuites laisse une grande marge d’appréciation à l’auteur d’une telle sanction. Ici encore, il apparaît donc peu probable qu’une quelconque responsabilité, administrative par exemple, puisse être engagée envers le directeur de cabinet du Président pour avoir pris une sanction trop faible. On est donc bien en peine de déterminer une responsabilité claire dans cette affaire. S’il y a bien dysfonctionnement dans la marche de l’État, le droit ne permet pas en l’état d’établir une responsabilité.

Compter sur le bon vouloir d’une autorité pour espérer qu’elle établisse ses propres règles de contrôle relève d’une gageure.

L’affaire Benalla révèle finalement le manque de transparence du pouvoir exécutif. Comme l’ont déjà indiqué plusieurs médias, contrairement aux conseillers, dont la nomination à l’Élysée fait l’objet d’un arrêté publié au Journal officiel, les « chargés de mission » comme Monsieur Benalla peuvent être installés au sein du cabinet du chef de l’État –il en est de même pour les ministères- sans que leur existence ne soit rendue publique. Dès lors, à ce jour, aucun organigramme ne permet de connaître la totalité des personnes faisant partie de l’Élysée, ni d’ailleurs les compétences dévolues à chacune, les pouvoirs de décision dont elles disposent ou encore leur marge de manœuvre vis-à-vis du gouvernant dont elles dépendent. Or, ce « système » à l’intérieur de l’État se réfugie, on l’a entendu aux auditions, derrière le secret défense pour maintenir l’opacité de cette technostructure du pouvoir. Pourtant, tous les chargés de mission n’ont pas en charge la sécurité du Président.

Une telle opacité est d’ailleurs encouragée par le Conseil constitutionnel qui garantit au Président un principe d’autonomie interdisant à toute autorité extérieure, comme le Parlement, de s’immiscer dans son fonctionnement en lui imposant des règles d’organisation. Déjà éminemment critiquable, cette jurisprudence est devenue intenable avec l’affaire Benalla, qui démontre l’existence de zones de non-droit à l’Élysée – pas de nomination officielle ni de déclaration de patrimoine ou d’intérêts des chargés de mission, aucune information sur leur rôle, leur salaire, etc. Compter sur le bon vouloir d’une autorité pour espérer qu’elle établisse ses propres règles de contrôle relève d’une gageure.

La présidentialisation du régime de la Ve République sera constamment critiquée si elle ne s’accompagne pas de l’établissement d’un droit gouvernemental et présidentiel clair et précis permettant d’imposer une véritable déontologie.

Si la Cour des comptes contrôle chaque année les comptes de l’Élysée, tout comme les commissions des finances produisent un avis annuel sur son budget, cela ne permet pas de connaître en détails le fonctionnement interne de la mécanique politico-administrative de l’État. Ces rapports ne détaillent pas les revenus de chacun, encore moins ceux des chargés de mission comme Monsieur Benalla, question à laquelle le Directeur de cabinet a refusé de répondre sous prétexte que la réponse se trouvait dans ces documents, ce qui est faux.Par ailleurs, nombre de questions sont restées sans réponse sous prétexte que le Président de la République n’avait pas autorisé la personne auditionnée à y répondre. Or, c’est dans ce silence que se trouve une atteinte flagrante à la séparation des pouvoirs, et non dans le fait de répondre à une question aussi élémentaire posée par les représentants de la Nation. Le Parlement est investi par la Constitution d’un rôle très étendu de contrôle du Gouvernement, que l’article 6, III de l’ordonnance du 17 novembre 1958 rappelle fermement lorsqu’est affirmé que refuser de répondre à une commission d’enquête est passible de 2 ans d’emprisonnement et 7.500€ d’amende. Les personnes auditionnées ne peuvent donc se réfugier derrière un quelconque mandat attribué par le Président pour sélectionner les questions auxquelles elles répondent sous peine de relever du droit pénal. Il convient alors aux députés, y compris de la majorité, de faire jouer ses règles afin que leur autorité soit respectée vis-à-vis du pouvoir exécutif.

In fine, l’affaire Benalla nous enseigne qu’une réforme en profondeur de l’entourage des gouvernants s’impose, afin de garantir la transparence de l’exécutif en clarifiant les liens hiérarchiques entre les acteurs, leurs compétences et responsabilités.La présidentialisation du régime de la Ve République sera constamment critiquée si elle ne s’accompagne pas de l’établissement d’un droit gouvernemental et présidentiel clair et précis permettant d’imposer une véritable déontologie.

Si Emmanuel Macron admet sa responsabilité dans le dysfonctionnement de l’État dont lui seul serait responsable, c’est pour faire profiter l’ensemble de ses collaborateurs de sa propre immunité en matière pénale et de son irresponsabilité politique.

En ce sens, le rappel par le Président de la République de sa responsabilité dans cette affaire reste bien mystérieux puisque, dans le même temps, il ne reconnaît aucune faute. S’il admet sa responsabilité dans le dysfonctionnement de l’État (mais lequel exactement?) dont lui seul serait responsable, tout en rejetant la « République des fusibles », c’est pour faire profiter l’ensemble de ses collaborateurs de sa propre immunité en matière pénale et de son irresponsabilité politique(hormis un article 68 de la Constitution impossible à appliquer). D’une part, dans ce discours, le chef de l’État assume devant les Français une responsabilité politique qui n’existe pas en droit constitutionnel et, d’autre part, il dénie toute légitimité à la commission d’enquête tout en provoquant un interlocuteur mystère à travers son expression énigmatique « qu’ils viennent (me) chercher ».

En fin de compte, il existe un dysfonctionnement mais pas de responsabilité, la seule responsabilité admise étant celle de nature politique devant le suffrage universel (rendez-vous donc dans quatre ans!). Une clarification de la responsabilité politique des gouvernants (Président comme ministres), notamment vis-à-vis du travail des collaborateurs n’est donc pas pour tout de suite. Dès lors, s’il y a faute, celle-ci ne résulte que du comportement individuel de Monsieur Benalla, à qui le Président regrette d’avoir accordé sa confiance. Autrement dit, circulez, il n’y a rien à voir!